自首认定中若干疑难问题
陇南市宕昌县法院 文焕光
摘要：刑事自首制度在我国古代就已有之。如《秦律》中的“自出”，《令律》中的“先自告除其罪”，《唐律?名例》中的“诸犯罪未发而自首者，原其罪”等，都是有关刑事自首制度法律实践方面的相关记载。由此可见，自首作为刑罚裁量制度的一项重要内容，有着悠久的历史。
关键词：分析 自首认定 疑难问题
自首是我国现行刑法规定的一项重要的刑罚制度，也是一项重要的从轻，减轻或免除处罚的法定量刑情节。它是宽严相济的刑事政策在刑法中的具体体现之一。我国刑法设置的自首制度及其所确立的对自首犯从宽处罚的原则，其目的在于促使犯罪分子通过交代自己或者他人的罪行，而便于司法机关迅速侦破刑事案件，从而分化瓦解犯罪势力，感召犯罪分子主动投案，激励犯罪分子悔过自新，减少社会不稳定因素，及时打击和预防犯罪。我国刑法通过总结长期以来刑事立法和司法经验，并结合理论研究成果，进一步完善了刑法第六十七条规定的自首制度。但是，在审判实践当中，由于案件的纷繁复杂，针对具体案件所呈现出的特殊性。如何正确适用《中华人民共和国刑法》第六十七条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等有关自首的规定显得尤为重要。笔者根据刑法学相关理论，结合多年从事刑事审判工作的实践经验并通过具体案例的分析，较为详细的分析了关于自首的概念和条件，自首的处罚原则以及自首认定中的若干疑难问题。
一、自首的概念和条件
我国刑法所规定的自首，是指犯罪嫌疑人犯罪以后，自动投案，如实供述自己的罪行，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。根据我国刑法第六十七条规定，自首可分为一般自首和特别自首两种。
（一）一般自首的概念及其成立的条件。
一般自首，是指犯罪嫌疑人在犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。由此可见，一般自首成立的条件有二：一是自动投案，二是如实供述自己的罪行。
1、自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关，人民检察院或人民法院投案。例如，被告人王某酒后与被害人李某在村头相遇并发生争执，其间，王某持刀将李某刺伤，李某遂被他人送往医院治疗。回到家中的王某得知当地派出所民警正驻在该村办理二代居民身份证，王某遂找到派出所的民警，主动上缴了作案凶器并交代了其刺伤李某的事实。该案中，被告人王某的行为就符合自动投案的条件。自动投案是自首成立的前提条件，没有这个前提条件就谈不上自首。自动投案，一般包括以下几种情况：
（1）犯罪事实和犯罪人都没有被发现，犯罪人自动投案；
（2）犯罪事实已经被发现但不知犯罪人是谁，犯罪人自动投案；
（3）犯罪事实和犯罪都已经被发现，在司法机关采取强制措施前，犯罪人自动投案。
2、如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实，只有如实供述自己的罪行，才能足以证明其具有真诚悔罪的表现。因此，能否如实供述自己的犯罪事实是自首成立的根本条件，这一条件包括：
（1）犯罪人供述的必须是自己的罪行。如果供述的是与自己无关的其他人的罪行，则不是自首；
（2）犯罪人供述的必须是自己的全部罪行，不能有任何隐瞒。这里就说的全部罪行，是指犯罪人的主要犯罪事实，而不是犯罪过程的全部细节，只要供述了自己的主要罪行，就应当视为自首；
（3）犯罪人供述自己罪行的方式可以是多种多样的。既可以是书面，也可也是口头；既可以是直接的，也可是间接的；
（二）特别自首的概念及其成立的条件。
特别自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。根据我国刑法第六十七条二款的规定，特别自首成立必须具备以下两个方面的条件：
1、特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯。这里的强制措施是指我国刑事诉讼法所规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等措施。所谓正在服刑的罪犯，是指已经人民法院判决，正在被执行所判刑罚的人。只有上述三种人，才能够成特别自首的主体。
2、必须如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行。它包括：一是所供述的必须是本人已经实施但司法机关还不知道，不了解或尚未掌握的犯罪事实；二是被采取强制措施的犯罪嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯所供述的罪行在犯罪性质或者罪名上与司法机关已经掌握的罪行不同。例如：犯罪嫌疑人杨某因犯抢劫罪被公安机关刑事拘留，该案在侦查期间，杨某主动向公安机关交代了其曾经盗窃他人笔记本电脑的事实并经查证属实。该案中，杨某的行为应视为特别自首。又如甲因盗窃被刑事拘留，侦查期间，甲又如实向公安机关交代此前他还有两起盗窃行为，并经查证属实，对甲交代的另外两起盗窃则不能认定为自首。理由是本案中甲“如实供述”的罪行在犯罪性质或罪名上与公安机关已经掌握的罪行是相同的。对甲的行为，只能按照主动坦白论。
二、自首的处罚原则
我国刑法第六十七条规定了自首的处罚原则：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。自首表明犯罪人有一定的认罪表现，因此，我国刑法对自首规定了相对从宽处罚的原则。自首从宽处罚也是自首赖以存在的关键。如果对自首犯不能正确地适用刑罚，那么正确认定自首也就失去了意义。根据立法精神，在司法实践中，对自首犯进行处罚时，应当遵循以下几方面原则：
（一）要考虑法定的从重、从轻情节。具有法定从重情节，特别是具有法定“应当”从重情节的，一般应当从重处罚，可以不考虑自首从轻或者减轻处罚情节。例如：对于同时具备自首情节又构成累犯的，在处罚时，我们应当适用 犯的规定对其依法从重处罚，而不可以视其有自首情节而从轻或者减轻处罚。具有法定从轻情节，如共同犯罪中的从犯、胁从犯、防卫过当犯、未成年人犯、犯罪中止等，应当将自首情节与其他法定从轻情节综合考虑，确定具体的刑罚。此外，对自首犯处罚时，还应当根据其犯罪主观恶性的大小和自首的具体情节，如自动投案的早晚，投案的动机，对罪行的交代程度等来决定是从轻还是减轻处罚。
（二）要考虑所犯罪行的轻重。一般来讲，犯罪较轻的，可以减轻或免除处罚，对于主观恶性较小，危害后果较轻，悔改表现十分明显的，可以考虑免除处罚；对于犯罪较重的，可以从轻或者减轻处罚，而不考虑免除处罚；对于罪行特别严重，犯罪手段极为恶劣，危害后果严重，民愤极大或者犯罪之前即预谋，犯罪后报案，钻法律空子的，可以不考虑对其从轻或者减轻处罚。
（三）要考试自首的人身危险性。自首者人身危险性较大的，如惯犯、累犯、再犯等犯罪恶习很深者可以不从轻处罚，或者从轻处罚的幅度相对小一些；对于人身危险性小的偶犯、初犯等，则可以从轻处罚，并且幅度可以适当大一些。因而，相同的自首情节，可能会因自首者的人身危险性不同而受到不同的处罚。此外，对于犯有数罪的人，投案后仅供述其中一罪的，只对其所供述的罪行按自首从轻或者减轻处罚。但是，如果供述数罪的主要罪行的，也可以对全案按照自首处理。
总之，对于自首犯的处罚，从宽是必须把握的大原则，但是，这种从宽处罚是“可以”而不是“应当”，这就是说，并不是对所有的自首犯都适用从宽处罚，关键是要具体情况具体分析。在考虑对自首犯定罪量刑时，首先应当从“可以”从宽处罚的角度斟酌，在确实不可能从宽处罚的情况下，才考虑从“可以”不从宽的角度裁量刑罚。不能借口是“可以”从宽处罚而在裁量刑罚的时候首先考虑“可以”不从宽处罚，这是违背主法精神的。
三、自首认定中若干疑难问题
（一）正确区分自首与坦白的界限。正确区分自首与坦白的界限，是正确认定自首不可避免的问题。一般意义上的坦白是指犯罪分子被动归案后，如实交代被指控的犯罪事实，并接受司法机关审查和裁判的行为。因此，自首和坦白都属于犯罪分子犯罪后对自己所犯罪行的态度范畴。但二者有着本质的区别。对于一般自首而言，二者区别的关键在于是自动投案还是被动投案，即如实交代罪行的前提不同，一般自首是犯罪人自动报案之后，如实供述犯罪事实；而坦白则是犯罪分子被动归案后如实交代犯罪事实。对于特别自首与坦白而言，二者区别的关键在于如实供述的事实是否属于司法机关尚未掌握的本人其他罪行，如果回答是肯定的则属于自首，反之则是坦白，因为坦白者所供述的是已经被指控的本人之犯罪事实，即该犯罪事实已被司法机关有所掌握。
上述区别表明，自首和坦白所反映的犯罪分子人身危险性程度有所不同，自首表明犯罪人的人身危险性相对较轻，也正是因为这一点，刑法将自首作为法定的从宽处罚情节；而坦白者的人身危险性与自首犯比相对较重，因此，坦白只是酌定从宽处罚情节。
（二）正确认定自动投案。从自动投案的定义中我们不难看出自动投案的实质，并不在于其人身从案外到案内的过程，而在于当事人自己主动交待罪行的行为，使自己从一个尚未被发现有罪，尚未归案的人，变成了一个其所犯案件的罪人。《解释》规定了自动投案的几种特别情形。即犯罪嫌疑人向其所在单位，城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤残者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发现，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问，教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉，追捕过程中，主动投案的；经查实确定已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝，陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
除了以上司法解释规定的情形外，在司法实践当中，我们要准确的把握以下两种类型的自动投案。一类是在押人员主动交代司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，性质上也是自动投案。区别在于其投案时，因其他罪行已被关押，无需重新采取强制措施。例如，杨某因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，服刑期间，杨向管教主动交代了其曾犯交通肇事罪的事实，在对杨某犯交通肇事罪处罚时，则应按自首论。同样道理，身份不明的违法人员被羁押后，在司法机关尚未发现其犯罪的情况下，主动供述犯罪事实，甚至包括网上追查犯罪事实，也是自动投案。另一类是犯罪嫌疑人被传唤归案能否认定为自动投案。犯罪嫌疑人被传唤归案的情况在司法实践中屡见不鲜。对于公安机关口头或电话传唤犯罪嫌疑人后，犯罪嫌疑人即主动到案的，应视为自动投案，当然这里有个时间界定问题需要明确，即传唤行为一经口头或电话传唤犯罪嫌疑人即完成，如果在受到讯问或被采取强制措施时才归案的，则不属于自动投案。
（三）正确认定自首后的辩解与翻供。《解释》规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。司法实践当中，犯罪嫌疑人投案自首后，在法庭审理中，我们经常会遇到其避重就轻的辩解，甚至对其投案时的供述进行推诿或者推脱责任的解释。比如将故意犯罪辩解为过失犯罪或正当防卫、或辩解为主观上无犯意等。犯罪嫌疑人的这种行为，是认定其自首还是视为翻供，是在审判实践当中经常遇到的问题。翻供是为了逃脱罪责，是犯罪嫌疑人在没有任何法律、事实、证据方面的依据时否定自己的罪行。犯罪嫌疑人如果翻供，就会丧失如实供述自己罪行的要件，从而不能成立自首。但这里需要将正当辩解和翻供区别开来，正当辩解是被告人对自己行为的性质、犯罪情节、定罪量刑的证据等发表看法，而并不是否认其所实施的客观行为，与翻供有着本质的区别。例如，被告人常某与被害人赵某在市场上因相互抢夺摊位发生口角，被人拉劝开后常某回到家中取了一把斧子返回市场，并持斧子将赵某砍成重伤。案发后常某即向公安机关主动投案并如实供述了犯罪事实。但在法庭审理当中常某辩称，其回家取斧子是另作他用，是赵某首先动手打他后他才砍伤赵的。本案中，常某的辩解虽然有避重就轻之嫌，但其并没有否定案件的基本事实，不影响正确定案，因此，仍然应当认定为自首。正确认定自首后的辩解与翻供时要把握住被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。
（四）正确认定形迹可疑型的自首。《解释》对形迹可疑型的自首作了专门规定，前文已表，不再赘述。一般认为，形迹可疑，应当指两种情况：一是司法机关或者有关组织尚未掌握行为人犯有某种罪行的任何线索，证据，而仅凭行为人的举动，神态不正常，认为行为人可疑；二是司法机关或者有关组织已经掌握了据以推测行为人可能与某种罪行有联系的一定的线索，证据，但根据此线索和证据尚不足以合理地将行为人确定为犯罪嫌疑人。认定形迹可疑型自首，大致分四种情形：①在有关组织没有发现犯罪事实的场合，如果公安人员、治安联防队员临时发现某人形迹可疑而作查询，犯罪嫌疑人在被一般查询时就能及时供述自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首；②在有关组织已经发现犯罪事实的，但尚未查明犯罪人的场合，如果公安机关或者检察人员全凭工作经验或者个别线索对某人或者某几人有所怀疑而作调查询问，犯罪嫌疑人经教育后，如实交代罪行的，应当认定为自首；③在刑法中规定有持有型犯罪的场合，如果公安人员、治安联防队员等在公共场合因怀疑某人非法携带违禁物品而对其进行一般查询时，其能及时交出非法物品而作有罪供述的，可以认定为自首；④在存在多名形迹可疑者的场合，如果公安人员等确实只是因其形迹可疑而对多名犯罪嫌疑人分别作一般查询，尽管多名被查询者交代罪行的时间有先后顺序之分，只要是在第一次查询时就能及时交代共同犯罪事实的，则都应当依法认定为自首。
综上所述，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的，是自动投案的形态变化，即由主动投案变化为盘问后到案。
（五）正确认定数罪的自首。数罪自首与一罪自首不同，一个人犯有数罪，如果数罪都作了供述，问题就容易解决。但如果犯罪人所犯数罪中只供述了一部分，没有全部供述，如何处理，司法实践中也存在着难点。一般来说，正确认定数罪的自首，关键在于判断犯罪人是否如实交待了所犯的数罪。对于犯罪人自动报案后如实交待所犯全部数罪的，应认定为全案成立自首。对于犯罪人自动投案仅如实交待所犯数罪中的一部分，而没有交待其他犯罪事实的，《解释》规定犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
正确认定数罪的自首，还应当将同种数罪与异种数罪分别处理。如果行为人所犯数罪为异种数罪的，其所交待的犯罪成立自首，未交待的犯罪不成立自首，即自首的效力仅限于如实交待的罪行。如果行为人所犯数罪为同种数罪，其主动交代的犯罪一般应认定为坦白从宽处理。此外，《解释》还规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。例如，某乡政府财政所出纳李某采取收入不进帐方式贪污公款5000元，检察机关在侦查期间，李某又主动交待了其还采取虚造工资表方式贪污公款10000元的事实。本案中，由于李某主动交代的犯罪与司法机关已经掌握的犯罪是同种罪名，因此，对李某按照主动坦白酌情从轻处罚，而不能视为自首。
（六）正确认定共同犯罪中的自首。相对单独犯罪而言，共同犯罪更具有复杂性。《解释》对共同犯罪的自首规定：共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。由此可见，认定共同犯罪人的自首，关键在于准确把握共同犯罪人所应供述的“自己的罪行和所知的同案犯”。共同犯罪中主犯应当供述的必须是其所参与的共同犯罪案件的所有事实才能构成自首。而从犯应当供述的除了自己所实施的犯罪以外，还包括与自己共同实施犯罪的主犯或者胁从犯的犯罪事实。
在共同犯罪中，各共同犯罪人都应当对整个犯罪行为承担相应的法律责任。因此，在共同犯罪中要成立自首，行为人不仅要如实交代自己所实施的犯罪行为，还要交待自己参与犯罪过程中所知道的共同犯罪范围内的其他犯罪行为人的犯罪行为。
（七）正确认定过失犯罪的自首。过失犯罪的自首，刑法条文及司法解释均没有明文规定，因此，在审判实践当中往往认识不一，尤其以交通肇事案显得更为突出。因为交通行政法规规定，从事交通运输人员发生事故后必须报告附近的交通民警或公安机关听候处理。因此，一种观点认为，肇事者自动投案是其应当履行的法定义务，不存在自首问题。笔者认为，刑法是国家的基本法，行政法规的效力显然要低于刑法，既然刑法及其司法解释并没有对过失犯罪的自首作限制性规定，那么我们用某些行政法规的规定作为否定刑法有关自首成立条件的依据，显然是违背法理的。此外，最高人民法院、最高人民检察院《关于严格依法处理交通肇事案件的通知》中规定：对犯交通肇事后自首的，可以酌情从轻或者减轻处罚。由此可见，对于过失犯罪，只要符合犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行条件的，应当以自首论处。
【结语】法律着眼于未来，而不着眼于过去。我国刑法规定的自首制度，其目的在于给犯罪人提供一个弃暗投明的机会，感召、敦促犯罪人认罪伏法，悔过自新，不致于继续危害社会。同时，在提高司法效率，避免累及无辜等方面也有积极的功效。作为一名从事刑事审判的法官，深刻掌握并理解自首认定中的疑难问题更具有较强的现实意义。只有正确界定自首及其处罚原则，才能在审判实践中使自首制度得到更加完善的实施。
