法不能向不法让步,正当防卫制度如何“松绑”
我国当前的正当防卫制度虽然在立法上有法可依，但配套、激励机制缺乏，司法人员的理念陈旧，与现代刑法理念、要求尚有差距
文/何能高
2025年3月8日,最高人民检察院工作报告公布,经审查认定属正当防卫的，依法不捕不诉334人；最高人民法院则公布，2021年至2023年，人民法院对77名被告人以正当防卫宣告无罪，彰显“法不能向不法让步”的法治精神。正当防卫问题再次引发社会广泛关注。
“两高”报告连续数年发布正当防卫情况，与2016年于欢故意伤害案有关。该案被众多法学专家和网民称为“激活”正当防卫的第一案，其引发的全社会讨论至今仍在理论界和司法实务界回响。在期刊网以“正当防卫”为关键词搜索，可搜索到2411篇学术论文，其中，于欢案一审后的相关论文1225篇，占国内外全部文章总数的50.8%。“法不能向不法让步”的声音也响彻网络空间。于欢案一审引发媒体关注后，笔者有幸参与了该案的舆论引导工作，深切感受到，正当防卫制度的“激活”“松绑”，绝不是一朝一夕一案之功，而是需要全社会持续关注、讨论的重大问题。因为纵观国内外正当防卫制度，其历史、现象、价值、问题等诸多方面，都有广泛深入探讨之意义。
正视问题：上热下冷的问题
于欢案件引发社会关注后，理论界、实务界都认为，当前正当防卫的制度虽然被“激活”，但仍然存在诸多问题。突出表现在上热下冷，理论探讨热、实际运用冷等问题。
清华大学教授张明楷公开表示：“上裁判文书网查看，看到大量的正当防卫被认定为是防卫过当。现行刑法原本想放开防卫限度，但司法机关却相反。”“我们很多地方，多少年都没有一起正当防卫案件，有的检察官跟我说从来没有遇到过正当防卫案件，这是很奇怪的事情。”
北京大学教授陈兴良认为，从30年前孙明亮案件曲折演变的过程,到30年后于欢案从一审到二审的改变,充分表明在我国司法实践中,正当防卫认定是极为困难的。究其原因，主要是在关于正当防卫的思想认识上存在一系列误区,一是认为只能对暴力行为防卫,对非暴力侵害不能防卫。对不法侵害理解存在认识误区；二是只有暴力侵害发生的一刹那才能实行防卫,这是对正当防卫时间条件的认识错误；第三,只要双方打斗就是互殴,由此使防卫空间大为限缩；第四,只要发生死伤结果就是防卫过当。
清华大学教授周光权认为：正当防卫权是法律赋予公民在公权力难以及时介入情形下的私人救济权。但在实务中，出现了大量正当防卫被不当地宣告为防卫过当的案件，人为压缩了正当防卫的空间,而且这种压缩令人触目惊心,使得立法者设置正当防卫制度的良好期待落空。究其原因，既有司法上不敢担当的因素，也与我国刑法理论上对正当防卫和防卫过当的界限，即依据何种标准认定反击行为导致了质的过当（强度的过当）这一难题没有厘清有关。
北京师范大学教授赵秉志认为，在处理涉正当防卫的案件时,有些司法机关对正当防卫的标准掌握过严,一味苛求行为人,让本来应当认定为正当防卫的案件作为防卫过当甚至一般犯罪处理,错误地追究了行为人的刑事责任。凡此种种,实际上混淆了罪与非罪、罪轻与罪重的界限,在较大程度上影响了公民采取正当防卫措施制止不法侵害行为,甚至出现了由于害怕掌握不好界限而不敢防卫的情况。
清华大学教授劳东燕认为，对正当防卫的认定,在防卫限度上采取严苛的标准,防卫过当则一般按故意犯罪来处理。它是实务中唯结果论倾向的产物,结果无价值论则为其提供了理论性支持。
公安部警务保障局李群认为，在司法实践中，正当防卫的理念并未得到彻底的贯彻；在公众的观念中，正当防卫的精神也未能完全生根发芽，从而使违法犯罪分子的嚣张气焰不时显露。
最高人民检察院二级高级检察官黄琳、江苏省盐城市人民检察院四级高级检察官王惠等人认为,从1979年到2020年，正当防卫制度在40余年的时间里经历了从相对严格到适当“松绑”的过程。近现代以来，刑法的惩罚权由国家行使，但国家权力仍有所不及之处，私力救济、正当防卫等制度的设立实属必要。但社会生活纷繁复杂，涉正当防卫案件千差万别，对于具体案件可能因为一个细节就会产生巨大认识分歧。这令众多政法从业人员不得不谨慎行事，从而影响了正当防卫的正确认定。
福建省龙岩市永定区人民检察院检察长刘兴焕、主任卢顺和、检察官助理刘晓钰等人认为，实践中防卫意图的认定较为困难，主要困难有：防卫意图作为主观心态难以直接认定、伤情鉴定结果影响防卫意图的认定、转化时间节点难以把握、证据采信难等一系列难题，使得一线办案人员在对待正当防卫案件时，畏首畏尾，缩手缩脚，左右为难。
最高人民法院研究室主任周加海、副主任喻海松、高级法官吴光侠、马蓓蓓等人认为,正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害，不法侵害的现实存在是进行正当防卫的客观前提条件。1997年修订刑法时，对防卫过当的认定标准作了完善，即在“超过必要限度”之前加上了“明显”二字，将原规定的“不应有的危害”改为“重大损害”，体现了放宽正当防卫限度条件的立法精神。
深圳市福田区人民法院刑庭二级法官慕锋认为，正当防卫制度是立法赋予公民在危急时刻勇于保卫合法权利的武器。但在司法实践中，正当防卫的认定空间往往被挤占。基于实践观察发现因邻里纠纷引发的伤害案件正当防卫认定率极低，法官普遍简单地将邻里纠纷行为界定为相互斗殴行为，忽视了对纠纷行为与斗殴行为的区分。
华东政法大学教授杨兴培等人认为,于欢刺杀杜志浩等典型案例，使正当防卫的法律问题和司法实例迅速进入当下社会视野，如平静的湖面上扔下巨石，在社会上激起层层涟漪，久久不能散去。
上述诸多理论界、司法实务界人士对正当防卫制度的适用现状、评析和反思，应当引起立法界、实务界的高度重视。只有认识到正当防卫制度适用的不足，正视司法实践中存在的种种问题，才能有勇气、有方向、有针对性地加以改进。
理论探讨：应当松绑的制度
当前，关于正当防卫的历史、法源、性质、功效、目的、适用等方面的探讨文章数量众多、争议巨大，彰显了理论界、实务界对此问题的空前关注，为全社会正确认识正当防卫提供了广泛的观察视角。
北京大学法学院教授车浩认为：“正当防卫不是拳击比赛，而是抵抗侵略。”北京师范大学法学院教授卢建平认为,正当防卫制度的核心在于正当性，这种正当性在某种意义上是自然法的表达。
德国哲学家黑格尔认为，一个人遭到生命危险而不许其自谋保护之道，要求其克制而不为，这本身就是一种不法，而且是最严重的不法。尽管“法无须向不法让步”这一格言是由黑格尔的学生贝尔纳所提出的，但并不意味着黑格尔本身是“超个人主义”的代表。
德国哲学家康德认为，正当防卫的正当性，首要面临的是法权与正当防卫之间的逻辑关系。“如果在某种程度上，行使自由的本身就是对自由的妨碍，那么，根据普遍法则，这是错误的。”
日本学者井田良认为：“必要性的要件，是防卫行为的要件，不是事后判断，而是在防卫行为实施的时点合理地判断要达到制止攻击行为的效果需要采取何种手段。简单地考虑防卫结果，或从形式上进行利益衡量是错误的，为保护价值低一些的法益实施防卫，造成攻击者更大法益损害的，也有成立正当防卫的可能性。”
北京师范大学教授赵秉志认为，在司法实践中,正当防卫案件属于争议较多的案件类型,一些备受社会关注的涉正当防卫因素案件,围绕行为人的行为是否具有正当防卫的性质、正当防卫与防卫过当的界限如何把握、属于一般防卫还是特殊防卫等问题,产生了较大的争议。
华东政法大学教授杨兴培认为,正当防卫的社会有益性意味着防卫人追求的是社会的合法利益，故意犯罪意味着行为人追求的是非法的危害结果，两者如水火一样无法在正当防卫行为中共存。
华东政法大学博士研究生陈川认为,个人保全原理是指法律允许个人在紧急情况下采取必要的手段抵抗外来侵害以保护其合法权益。个人保全原理倾向于站在防卫人的立场，以个人的自然属性为出发点，主张正当防卫是受害人面临紧急性侵害时保全自己的一种条件性反击。
上述诸多学者的理念探讨，对正当防卫制度的性质、作用、价值、意义等提出了鲜明的观点，为我国立法进一步为正当防卫权利“松绑”，为我国司法机关进一步消除认识误区树立正确的法律适用理念，提供了方向。
改进思路：激励司法适用
沈家本认为：“法立而不行,与无法等,世未有无法之国而长治久安也。”沈家本之言，充分说明了法律制度确立后，正确、有效实施法律的重要性。而要充分发挥正当防卫的应有作用，必须在司法理念上重塑司法人员的观念，在立法、保障机制等方面激励司法人员严格依法适用正当防卫制度。
司法理念的重塑。李群认为，正当防卫经历了一个漫长而曲折的历史发展过程，传统思想中的“因果报应”“以牙还牙”“善有善报、恶有恶报”等观念是人们在正当防卫制度确立之前的朴素思考，司法必须澄清人们认识上的一些误区，重塑依法公正独立适用正当防卫的理念，使“见义勇为”等合法权益得到充分保护，更好实现社会正义与秩序，体现刑事法治的基本精神。中南财经政法大学教授周详等人亦言，在司法理念层面，必须建立正当防卫的预防必要性判断机制，明确刑事政策之规范内涵、澄清正当防卫的预防内容并恪守谦抑性要求。李群、周详等人的观点是正确的。当前及今后相当长的一个时期，政法机关及其干警，都应当树立正确的正当防卫理念，充分认识到正当防卫对保护公民合法权益，打击、震慑和预防不法行为的重要作用，依法公正地适用正当防卫法律制度，最大限度地保护公民正当防卫的权利，鼓励、激励公民在遇到不法侵害时，勇敢地与不法行为作斗争。
司法政策的完善。正如北京大学教授苏力所言：“司法永远都会遇到一些难办案件，即使教义分析和法律技能仍然发挥重大作用，但它们独自不足以有效回应难办案件。包括理解和吸纳民意的政治判断和政策考量不可避免，并且必要。即使判决书展示的完全是教义分析或法律推理解释，在难办案件中起支配或指导作用的仍然是一些政治性判断和政策考量。”当前，司法政策的完善在司法界，主要在于通过制定、完善正当防卫、故意伤害等刑事司法政策，使公安、检察、法院等各部门既各司其职，又相互配合，在遇到正当防卫案件时，形成统一的认识，采用统一的认定标准，而不是各行其是，左高右低，严重损害正当防卫者的合法权益。
证据规则的改造。正如复旦大学法学院讲师杨依所言,当前“以正对不正”的法治精神容易在实操层面陷入“幽灵抗辩”的冷遇难题,揭示出证明责任分配规则之缺位已严重影响正当防卫的司法认定。激活正当防卫制度不仅需要从实体法角度细化认定依据,增进司法办案人员的涵摄技能,还应从程序法角度回归证明责任分配的理论机理,深度挖掘影响证明责任分配规则的内在实体动因与外部程序环境。周详教授等亦言，在证据规则的改造过程中，要注重防卫意图的认定上不能照搬犯罪意图的证据规则。应当削弱乃至消除“攻击部位”“攻击力度”在防卫意图上的关联度，在推定上采取情境理论，并采取存疑有利于被告人原则。确立正确的转移举证责任制度，当行为人及代理人在诉讼中提出正当防卫观点时，应当由行为人或其代理人初步提出其案件发生时的防卫意图举证，若控方未就行为人存在防卫意图作出排除合理怀疑的认定，应当认定行为人存在防卫意图。在特殊正当防卫的防卫前提上，应当从行为人实际境遇出发，采取事前判断标准，以不法侵害发生时为时点，以社会一般人认识能力作为行为人特殊认识能力的判断标准，而不应当对其提出过高的判断标准；与此同时，应当综合判断行为人防卫时是否存在严重危及公民人身安全的暴力犯罪。
司法职业保障。长期以来，一些办案人员因为案件依法从轻判决承受着“拿人钱财，替人消灾”的猜测，有的法官甚至因此被以“滥用职权”“玩忽职守”追究刑事责任。如果法官、检察官因为适用正当防卫制度而必须承担严苛的法律责任，甚至因此被判刑，那所有的司法人员都会选择自保。这也是重刑主义盛行的一个重要因素。正如周光权所言，在基层单位的社会治理功能萎缩后，就防卫行为作出无罪判决的所有社会压力全都集中到司法上，尤其是作为最后一道防线的审判承受着普通人难以想象的“不能承受之重”，法官的压力如果再与僵化的维稳思维、不合理的考核指标（如一旦批捕就要起诉，只要起诉法院就必须作出有罪判决，公诉、侦查机关都无法接受无罪判决）相结合，基于正当防卫的无罪判决难得一见也就不难理解了。
完善相关机制。如建立背离报告制度。在过当标准与防卫前提内涵上进行改造，如在正当防卫上建立背离报告制度。若被告人或辩护人提出正当防卫的辩护，公、检、法三家若不采信，必须明确说明其不采信的理由；若有相反指导性案例，必须说明两案的区别。
立法完善。立法应当与时俱进，而不应当止步不前。当前，我国刑法、刑事诉讼法关于正当防卫的制度化规范，应当借鉴发达国家的刑事立法经验，对我国刑法、刑事诉讼法、国家赔偿法等相关法律进行适当修订。如李群所提出的“法律在利益冲突时不强人所难，适度宽容行为人迫不得已实施的某种行为，以避免紧急状态可能带来的危险，让善良公民做出合法合理的选择，实现利益的动态平衡”。
综上所述，我国当前的正当防卫制度虽然在立法上有法可依，但配套、激励机制缺乏，司法人员的理念也与现代刑法理念、要求有差距，导致了正当防卫适用的稀少。只有进一步改进刑法、刑事诉讼法的相关规定，改善法官法、检察官法、人民警察法等相关配套机制，完善证据规则制度，完善司法人员的司法、执法保障，正当防卫制度才能在新时代焕发出更加璀璨的光彩，发挥其更大的价值作用，为保障人民群众的生命财产安全，有效打击、预防犯罪作出更大贡献。
（作者系最高人民法院立案庭特级法官助理）
